风险实现理论主张,只要结果实现了禁止风险,就可以对该结果进行归责。
IA追求的是可增强人类甚至与人类协作的机器智能,这不是类人智能,而是人类智能在机器领域的延展。21世纪之前的AI智能水平较低,应用范围较为狭窄,对一般意义上的人际关系、社会关系影响极弱,基本未对法律产生影响。
AI追求的是可以达到甚至超越人类智能的类人机器智能,可以令机器广泛替代人类。需要注意的是,替代人类增强人类在技术语境中多为微观意义上的,在价值哲学与伦理学语境中则多为宏观意义上的。基于概率进行非确定性推理的贝叶斯网络算法高度依赖符号表征,虽可在非确定性推理、模糊计算方面取得一定成功,但高度依赖设计者对问题框架的提前设定,距自主性、意向性的实现十分遥远。例如,AI在武器领域的运用是否应受限制?无人驾驶中的伤害选择应如何确定?在何种领域可使用AI进行机器决策以及应遵循何种程序?AI使得马克思•韦伯提出的自动售货机式的现代法官的设想成为可能,是否允许实现这种可能?对AI适法性问题的回答决定了各领域AI使用规则的制定。因此,AI替代人类的理念、以机器为中心的去人类化观念与法律以人为中心的理念、主客二分的观念之间的冲突便是AI法律疑难的症结所在,在未就如何解决这一根本性冲突达成共识、无法确立AI法律规制的基点时,针对具体问题的研究便会显得纷乱。
认为智能机器人能够辨认自己行为的性质、意义与后果,人类创造机器人的技术达到了无与伦比的程度,智能机器人可能产生自主的意识和意志。例如,使用深度神经网络算法的AlphaGo等AI技术获得了巨大成功,BigDog、Atlas、iCub、ASIMO等机器人在智能方面也取得了重大进展。[63] 综上,规范论的相当因果关系说将因果关系相当性分为行为相当性和因果流程相当性。
但是,如果多个风险交织在一起,仅仅依靠案件事实,根本无法判断结果实现的是何种风险。[77]这些现象都不能构成对上述分类的批评。精炼的报应论认为,严格的报应思想会走向条件说,而相当因果关系说试图将基于刑罚的报应情感限定在一定的范围内,为此,在客观归责的过程中不应考虑罕见的因果关系。由此可见,客观注意义务这个概念只适用于过失犯和不作为犯,而不适用于故意的作为犯。
其一,在客观风险(对风险的实证统计结果)与主观风险(国民对风险的主观感知)不一致的场合[42],行为风险中的风险到底是指客观风险还是指主观风险?在回答这个问题时,经验论的相当因果关系说会陷入一种两难的困境。不过,在一段时期内,日常生活经验的内容具有相对的稳定性。
上述思路没有严格区分禁止风险与法律允许的风险,因而有可能会因为结果实现了行为人的行为所包含的法律允许的风险而对该结果进行归责。[49] 其三,在法理依据上,经验论的相当因果关系说无法合理地解释,为什么介入因素是否罕见能够成为判断因果流程有无相当性的标准。而且,理论上普遍认为,客观归责理论是在相当因果关系说的基础之上发展出来的,二者在方法和立场上存在继受关系。[28]据此,介入因素成了判断因果流程相当性的关键着力点。
[56] 接着来看因果流程相当性的判断。正是因此,在极为看重司法实务判例立场的日本学界看来,大阪南港案引发了相当因果关系说的危机。例如,在日本发生过这样一起案件:行为人在第一现场对被害人施以暴行,致其颅内出血(致命伤)、丧失意志,接着行为人将被害人运到第二现场(大阪南港材料仓库)后离开,在被害人昏迷期间,第三人(未被查明身份、未被抓获)用四棱木棒殴打了被害人的头部,造成了被害人的提前死亡(以下简称大阪南港案)。例如,在石锦林、田文柱重大责任事故案中,石锦林(机车驾驶员)、田文柱(装煤队队长)、董汝福(值班员,因事故死亡)三人各自都违反了相关的操作规程,并且,三人的违章行为环环相扣,共同导致了事故的发生。
不过,在具体的判断思路和规则上,二者存在明显的不同。或许有学者会认为,上述批评是对概念的吹毛求疵,将客观注意义务的概念适用于故意的作为犯,不会有太大的问题。
禁止风险是一个相对抽象的概念,客观的注意义务亦是如此。根据案情可知,乙死于手术失败,其死亡结果直接实现的是第二个风险。
可以肯定的是,将行为相当性的判断纳入到因果关系相当性的判断之中,有助于摆脱此前概率论的相当因果关系说所陷入的对位于同一个因果流程之中的各个条件作相同评价的困境。就此而言,上述交锋忽略了对相当因果关系说的理解和评述,是有所偏颇的。那么,为什么因果流程是否具有通常性这一事实性的因素能够成为判断因果流程有无相当性的规范标准?换言之,经验论的相当因果关系说如何实现从事实到规范的跨越?对此,日本学界提出了定型性因果关系说、一般预防论、精炼的报应论三种观点。一般预防论认为,既然刑法的目的在于防止结果的发生,那么只要禁止、处罚一般人有可能利用的因果关系即可。[3]在日本,相当因果关系说不仅是理论上的通说,而且对司法实务的影响也很大。因此,以日常生活经验为依据判断因果关系的相当性,可以在一定程度上维持因果关系的客观性。
总之,概率论的相当因果关系说有两大基本主张:其一,以概率的大小作为相当性的判断标准。表面上看,这种考察对象的设定似乎没有什么特别之处。
在这个意义上,相当性构成了规范论的相当因果关系说的理论包袱。简言之,行为相当性就是指行为包含了通常能够导致构成要件结果发生的风险。
在该案中,无论是从客观风险的角度看,还是从主观风险的角度看,都不得不认为,甲赠送乙小轿车的行为包含了高度的风险。而主观说则过分限缩了刑事责任的范围,并且会变相鼓励行为人怠于注意相关的信息。
[13]由这段分析可以看出,概率论的相当因果关系说以整个因果流程作为考察对象。另一方面,任何结果都是对某种风险的实现。金海亮见状便转身跑向马路对面,陈世豪紧追其后。[47]二则,在共同过失犯罪的场合,行为人对于作为介入因素的他人的过失行为往往缺乏预见,但这并不妨碍将结果归责于行为人的过失行为。
规范论的相当因果关系说是学界对相当因果关系说的最新理解。根据概率论的相当因果关系说,便不得不认为,对于乙的死亡结果,甲、丙、丁三人的行为都属于刑法上的原因。
因此,可以将结果归责于石锦林的行为。在绝大多数场合,这种判断都能得出正确的结论。
[58]显然,只有在结果发生之后,以一切被查明的信息为基础,才能清楚地判断出结果实现的到底是哪个风险。事后查明,由于当时山路崎岖、光线昏暗、风力强劲,并且甲和乙都处于跑动状态,加之甲的猎枪中仅剩一颗子弹,在当时特定的情况下,甲成功击毙乙的概率仅为万分之一。
相应地,本文对概率论的相当因果关系说的评析也需围绕这两大基本主张展开。不过,如果介入因素是由行为人的行为所诱发的,那么即便它看似属于罕见的介入因素,其罕见性也会得以缓和而转化为通常性。陈某见势赶紧逃跑,蓝某穷追不舍。只有在那些存在介入因素的案件中,才需要具体考察因果流程有无相当性。
[32]而更多的学者则据此对经验论的相当因果关系说进行重新解释或修正。风险是连接行为与结果之间的纽带:一方面,任何行为都或多或少地包含着一定的风险。
在判断因果流程相当性时,规范论的相当因果关系说未能吸纳规范保护目的的思想。规范论的相当因果关系说对因果流程相当性的判断。
更为确切地说,第二种风险的实现以第一种风险的发生为前提。[40]如果仅从形式逻辑的角度看,这种观点不无道理。